Возможен ли аутстаффинг в России?

18 сентября 2007

Автор: , специально для портала
РаботаГрад.ру

 

Достаточно долго аутстаффинг воспринимался только как способ ухода от налогов. Например, работники основной организации, находящейся на общей системе налогообложения, переоформляются в качестве работников «кадрового агентства», которое работает по упрощенной системе налогообложения (УСНО). В последующем работники «предоставляются» основной организации, но поскольку оформлены они в «кадровом агентстве» (применяющем УСНО), с фонда оплаты труда этих работников не уплачивается единый социальный налог (ЕСН) – 26 %, уплачиваются только страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (от 6 до 14 % от фонда оплаты труда). Экономия от 12 до 20 % — более чем существенна. Кроме того, подобная схема позволяет «обойти» установленное налоговым законодательством ограничение для применения упрощенной системы налогообложения (численность работников не более 100 человек), поскольку работники, числящиеся в «кадровом агентстве», естественно, не учитываются при определении численности основной организации.

Предприимчивые работодатели, нащупав для себя способ экономии, принялись оформлять «лишних» людей в другие организации, действующие на «упрощенке» и зарегистрированные на аффилированных лиц. Как правило, такой перевод работников, равно как и само существование «подставных» компаний, значились только на бумаге и очевидно не соответствовали реальным бизнес-процессам. Пока не грянул гром…

Исход дела, рассмотренного Арбитражным судом Тверской области в 2006 году, несколько изменил отношение бизнесменов к подобным схемам. Напомним, что были привлечены к налоговой ответственности две организации, которые основную массу работников перевели во вновь созданные организации, применяющие УСН, после чего с указанными организациями заключили договоры по предоставлению персонала (аутстаффинга и аутсорсинга).

Принимая решение об обоснованности доначисления ЕСН и взыскании штрафа, суд исходил из следующего. Во-первых, должностные лица (лица, работающие в компании) налогоплательщика являются учредителями новых компаний, все организации зарегистрированы по одному адресу и состоят на учете в одном налоговом органе, что говорит о взаимозависимости для целей налогообложения. Во-вторых, численность всех организаций, в том числе и налогоплательщика, не превышала 100 человек, что позволило применять упрощенную систему налогообложения. В-третьих, отсутствует специализация новых компаний. В-четвертых, общее количество работников налогоплательщика до перевода на новые предприятия соответствует суммарной численности персонала вновь созданных предприятий. И так далее – всего было названо девять причин.

- Главная проблема этого налогоплательщика в том, что оформленные им документы не соответствовали экономическому содержанию его бизнес-процессов. Формально, по документам, это были разные организации, но реально это была одна организация, ведущая единый бизнес, — комментирует Роман Речкин, начальник отдела правовых споров Агентства юридической безопасности ИНТЕЛЛЕКТ-С. Высший арбитражный суд РФ пошел еще дальше, обобщив арбитражную практику и сформулировав критерии незаконной налоговой оптимизации, в том числе, путем использования кадровых ресурсов. 12 октября 2006 года было принято П остановление Пленума ВАС РФ № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». Как указал ВАС РФ, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). То есть, любые самые идеально оформленные документы не гарантируют сейчас отсутствие налоговых претензий, поскольку налоговый орган теперь проверяет не просто правильность оформления документов, а соответствие этих документов реальным бизнес-процессам налогоплательщика. Несоответствие оформленных документов реальным экономическим процессам, это именно та ситуация, которая была выявлена налоговым органом в Твери.

- В результате распространения информации об этом инциденте, интерес к аутстаффингу упал – свидетельствует Антон Стружков, директор Юридического центра «Глосса» г. Москва, одной из ключевых специализаций которого является правовое сопровождение аутстаффинга. Но через год он возобновился. И проявлять его стали уже не оптимизаторы налогообложения, а кадровые агентства, которые поняли, что это перспективный незанятый рынок. Дело в том, что помимо налоговой оптимизации есть и еще одно важное преимущество подобной схемы работы с персоналом, а именно перенос головной боли с реципиента на провайдера.

В этом случае схема работы отличается от той, что была реализована в Твери, поскольку кадровое агентство и компания-реципиент не могут быть отнесены к одной организации с точки зрения бизнес-процессов.

Однако, по признанию обоих экспертов, при выведении персонала за штат возникает множество юридических сложностей. Во-первых:

- Аутстаффинг иностранной рабочей силы – это экономическое определение, законодательство такого понятия не содержит, — дополняет Роман Речкин. Главная юридическая сложность при «выведении персонала за штат» состоит в том, что это незаконно с точки зрения трудового права: человек не может быть объектом договора, любой подобный договор является безусловно незаконным, противоречит и Конституции РФ и Трудовому кодексу РФ. Человека нельзя «предоставить», «сдать в аренду» и т.д. Вторая законодательная проблема в этой ситуации связана с тем, что трудовые отношения, по действующему Трудовому кодексу РФ, это всегда реальные, фактические отношения, возможности применения каких-либо схем ТК РФ не допускает. Работодателем, с точки зрения трудового законодательства, является организация, должностные лица которой фактически допустили работника к длительной (фактически — постоянной) работе на определенном рабочем месте, с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка «фактического работодателя». Вероятность того, что суд (по иску самого работника либо по заявлению налогового органа в целях начисления «фактическому работодателю» ЕСН с фонда оплаты труда «предоставленного» ему работника, пени и штрафов) посчитает работодателем не «кадровое агентство», а реального работодателя, у которого работает работник, на мой взгляд, достаточно велика.

- Сами по себе работники объектом правоотношения не выступают – предоставляют их труд, — парирует его московский коллега. А почему труд не может быть объектом правоотношений? Поправки, внесенные в трудовой кодекс, косвенным образом намекают на возможность предоставления труда работника. Например, «несчастный случай, происшедший с лицом, выполнявшим работу на территории другого работодателя, расследуется комиссией, образованной работодателем …, по поручению которого выполнялась работа, с участием при необходимости работодателя …, за которым закреплена данная территория …». Конечно, нельзя это прямо назвать аутстаффингом, но как тогда понимать фразу «…выполнявшим работу на территории другого работодателя…»? Существует международная конвенция, которую Россия, к сожалению, не ратифицировала – «Конвенция о частных агентствах занятости международной организации труда №181», которая была принята в Женеве 19 июня 1997. В ней говорится о том, что частное агентство занятости – это лицо, которое оказывает, в том числе, и услуги по найму работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны. Поэтому международная правовая практика признает, что такой договор может существовать (Конвенция ратифицирована 19 странами). В России же есть лишь проект закона о заемном труде, о поддержке которого высказывался председатель комитета Государственной Думы по труду и социальной политике Исаев А.К. Если такой закон будет принят, то вопрос легитимности аутстаффинга будет закрыт.

Но пока вопрос не решен окончательно, часть юристов отрицает возможность аутстаффинга в нашей стране, а часть, убежденная в законности этой процедуры, помогает компаниям-провайдерам и реципиентам в правовом обеспечении практических моментов. Тем самым, последние, пользуясь негативным отношением конкурентов к заемному труду, осваивают новую нишу в юридическом бизнесе. Насколько успешной окажется их деятельность в дальнейшем – покажет время. Однако выскажем предположение, что специалисты, не уверенные в правомерности своих начинаний, не рискнули бы заявлять об этом столь открыто – со страниц газет…

Юридический центр «Глосса»: Провайдер (от англ. provider — поставщик) — сторона по договору об оказании услуг по предоставлению персонала, осуществляющая функции исполнителя, т.е. предоставляющая персонал и получающая за эти услуги вознаграждение.

Юридический центр «Глосса»: Реципиент (от англ. recipient — адресат, получатель) — сторона по договору об оказании услуг по предоставлению персонала, осуществляющая функции заказчика, т.е. принимающая услуги по предоставлению персонала и выплачивающая за эти услуги вознаграждение.